von Horst Wesemann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht, Bremen
mit Anmerkung Roland Rautenberger, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht und Verkehrsrecht, Essen
Ein aktueller Fall der StA Osnabrück –
Az.: 612 Js 3061/13:
Das Verfahren beginnt am 16.01.2013 mit dem Hinweis einer „Quelle“.
Das Zollfahndungsamt Essen teilt sodann mit, die Quelle sei den Unterzeichnern persönlich bekannt, würde unter dem Arbeitsnamen „Jessica“ geführt, habe eine Vertraulichkeitszusage der StA Osnabrück und der Leitung der Zollfahndung und bekunde nach Belehrung über die Wahrheitspflicht nachfolgende Kenntnisse:
Sie kenne da einen Deutschrussen, der handele mit Kokain und Marihuana. Er verkaufe wöchentlich mehrere hundert Gramm Kokain und mehrere Kilogramm Marihuana. Dieses würde er mit Hilfe von Freunden regelmäßig aus den Niederlanden holen. Er benutze zwei Telefonnummern, die mitgeteilt werden. Zu seinen Abnehmern gehöre
A. (Telefonnummer), B. (Telefonnummer) und C. (Telefonnummer).
Diese „Vernehmung“ wird nun unterzeichnet von „Benno“ und „Janis“, beides Arbeitsnamen im Sachgebiet der Informationsgewinnung. Den Unterschriften folgt sodann folgender Hinweis:
Die Unterzeichner fertigen diese Vernehmung aus Schutzgründen zunächst mit Arbeitsnamen, um bei einer möglichen späteren Zeugenaussage die Möglichkeiten des § 68 Abs.3 StPO in Anspruch zu nehmen. Eine Entscheidung über die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit erfolgt lagebedingt. Sie seien über die Dienststelle zu laden.
Daraufhin teilt die Sachbearbeitung der Polizei mit, auf wen die mitgeteilten Telefonanschlüsse des Deutschrussen zugelassen sind und regt an, diese Anschlüsse nach § 100a StPO zu überwachen, eine längerfristige Observation des Beschuldigten gem. § 163 f StPO unter Verwendung technischer Mittel und die Durchsuchung der Wohnung und der von dieser Person genutzten Fahrzeuge zu beschließen. Ohne weitere Überprüfung folgen die Staatsanwaltschaft und das Gericht dieser Anregung. Neben den handschriftlichen Ergänzungen mit Hinweis auf die Quellenvernehmung, die den Tatverdacht begründen soll, wird formularmäßig angekreuzt:
Durchsuchungsbeschluss vom 28.Januar 2013
„Die angeordnete Maßnahme ist zur Auffindung der gesuchten Beweismittel geeignet und, da andere, ebenso geeignete, aber weniger belastende Maßnahmen zur Gewinnung der genannten Sachbeweise nicht ersichtlich sind, auch erforderlich. Insbesondere angesichts der. Stärke des Tat- und Auffindeverdachts, der Schwere der d. Beschuldigten zur Last gelegten Tat und des angesichts der Art der Tatbegehung hohen / überragenden Beweiswertes der gesuchten Gegenstände überwiegt das staatliche Interesse an einer effektiven Strafverfolgung – auch unter Berücksichtigung insbesondere des hohen Wertes des Grundrechts der Unverletzlichkeit der Wohnung und der Schwere des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Eingriffs darin und auch im Lichte der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – die abwägungserheblichen Rechte und Interessen d. Beschuldigten, so dass die Maßnahme verhältnismäßig ist, insbesondere nicht außer Verhältnis zur Stärke des Tatverdachts steht.“
Im Beschluss zur Anordnung der Telefonüberwachung heißt es dann:
„Straftaten von erheblicher Bedeutung hat er der Quellenvernehmung nach jedenfalls insoweit begangen, als das geschilderte Verhalten Verbrechenstatbestände erfüllt, wobei die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit einer Mindeststrafe von 2 Jahren belegt ist. Die Maßnahme betrifft den Beschuldigten selbst, da er das Mobiltelefon des o.g. Anschlussinhabers selbst nutzt. (*) Ohne die Maßnahme erscheint die Ermittlung der Straftaten wesentlich erschwert. Insbesondere angesichts der überragenden Bedeutung der zu erwartenden Erkenntnisse für die Aufklärung der Verbrechenstatbestände überwiegt das staatliche Interesse an einer effektiven Strafverfolgung die abwägungserheblichen Rechte und Interessen der Beteiligten, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, so dass die angeordnete Maßnahme verhältnismäßig ist, insbesondere nicht außer Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts steht.“
* wofür es bis dato keinerlei Hinweise gab, außer der Quelle (Anm. Wesemann)
Alles Floskeln! Allein der Hinweis der Quelle soll hier die Qualität der von Gesetz geforderten bestimmten Tatsachen erreicht haben.
Die Ergebnisse der TKÜ sind bescheiden, das hindert aber niemanden weitere Maßnahmen gegen Kontaktnummern zu beschließen. Das geht jetzt schon mit telefonischem Bericht an die StA und der mündlichen Aufforderung an die Polizei, diesen Antrag der StA dem Gericht zu übermitteln. Mindestens ein Fahrzeug wird mit einer GPS-Anlage ausgestattet, Videoüberwachungen rund um die Uhr und Observationsteams stellen wiederholt die Benutzung dieses kontaminierten Kraftfahrzeuges und gelegentliche Treffen mit unterschiedlichen Menschen fest.
In den Akten erlangt der Tatverdacht nun schon den Grad eines „dringenden Verdachts“ im Hinblick auf den oben beschriebenen regen Handel. Begründet allenfalls durch die Vielzahl der Kontakte zu verschiedenen Personen, nicht mehr.
Es werden eine Vielzahl von Kontaktpersonen mitgeteilt, mit denen angeblich am Telefon verdeckt gesprochen worden sei, ohne den Inhalt mitzuteilen. Den gesondert mitgeteilten TKÜ Protokollen kann entnommen werden, dass es sich durchweg um SMS mit nachfolgendem Inhalt handelt.
Anrufer: Hallo, bist Du zuhause?
Antwort: Ja!
Anrufer: Bis gleich, ich komm dann mal vorbei!
Die verdeckten Maßnahmen erbringen keine handfesten Beweise. Anlässlich einer Wiedereinreise aus den Niederlanden wird der Mandant festgenommen, einige Tabletten Methadon finden sich bei ihm; nun muss die anschließende Durchsuchung seiner Wohnung weiterhelfen: Tatsächlich finden sich dabei bescheidene Mengen an Anabolika, LSD, Kleinmengen Marihuana und Kleinstmengen an Kokain unter 1 Gramm, was insgesamt auf die Möglichkeit eines regelmäßigen Konsums hindeuten könnte. Einen Handel offenbart dies nicht.
Anklage und Urteil beschränkte sich schließlich auf die anlässlich der Durchsuchung der Person und der Wohnung sichergestellten Betäubungsmittel und endete mit einer bescheidenen Sanktion für den Mandanten.
Anmerkung Horst Wesemann:
Soweit der Akteninhalt.
Es ist unerträglich, dass derartige Grundrechtseingriffe quasi auf Zuruf der Zollfahndung/Ermittlungspersonen erfolgen. Eine von Unbekannten stammende Mitteilung einer Unbekannten soll den Verdacht des Handels mit nicht geringen Mengen dokumentieren.
Eine Überprüfung erfolgt lediglich im Hinblick darauf, ob die Telefonnummern des Beschuldigten überhaupt existieren und wer der Anschlussinhaber ist.
Eine mögliche Überprüfung der angeblichen Abnehmer findet nicht statt, obwohl Namen und Telefonnummern mitgeteilt worden waren.
Die Staatsanwaltschaft erlaubt sich gerade noch den Antrag der zu erlassenen Beschlüsse im Formular dem Gericht vorzulegen, dieses versieht das Ganze mit einem Aktenzeichen und unterschreibt. Abenteuerlich!
Da werden Angaben einer nicht bekannten Person, mitgeteilt von nicht bekannten Arbeitsnamen, die angeblich die Zuverlässigkeit dieser Person bekunden können, Hinweise gegeben, ohne dass diese weiter überprüft werden. Und die Staatsanwaltschaft meint dann (nicht aktenkundig) eine Vertraulichkeitszusage erteilen zu müssen ohne auch nur ansatzweise zu erörtern, ob und wenn ja woraus sich eine Gefährdungslage für die Quelle ergeben soll. Die Staatsanwaltschaft kennt die Quelle nicht einmal. Fraglich ist, ob sie wenigstens die hinter den Arbeitsnamen steckenden Beamten der Zollfahndung kennen. Bezweifelt werden darf dies.
Als Verteidiger in BtM-Verfahren lese ich zunehmend derartige Akten und kann es kaum noch ertragen! Oft erscheinen die anonymen Mitteilungen so konstruiert, dass sich der Verdacht aufdrängt, es handele sich tatsächlich nur um Arbeitshypothesen der Ermittlungspersonen, die in den Mund eines nicht existierenden Informanten gelegt werden. Immerhin wird damit die vermeintliche Bekundung eines Dritten zu den Akten gebracht, die dann für StA und Gericht ausreichend ist, Grundrechtseingriffe massiver Art zu beantragen und zu beschließen.
Wird die Zulässigkeit der Anordnung im Hauptverfahren thematisiert, winken Gericht einschließlich des BGH ab und verweisen auf einen Ermessensspielraum, der einem Richter bei der Anordnung zusteht. Worin besteht aber die Kontrolle? In der ordnungsgemäßen Erfassung durch Vergabe eines Aktenzeichens! Das war‘s dann auch. Eine weitergehende Kontrolle findet erkennbar nicht statt. Ich fasse es nicht! Wann findet sich mal ein Richter, der ein Einsehen mit meinen Bedenken hat und so etwas nicht durchwinkt?
Anmerkung Roland Rautenberger:
„Wieder sprudelt eine Quelle……“ schildert anschaulich den Eindruck aus Verteidigersicht, dass der Einsatz verdeckter Ermittlungen Routine darstellt, anstatt ultima ratio zu sein. Der Bericht aus der Praxis wirft die Frage auf inwieweit die Staatsanwaltschaft konkrete Kenntnis von den Ermittlungen der Polizei, geschweige denn von der „Quelle“ und den sich hinter den „Arbeitsnamen“ verbergenden Beamten hat.
1. Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bildet die Polizei den „verlängerten Arm der Staatsanwaltschaft“, § 163 Abs. 1 StPO. Dementsprechend trägt die Staatsanwaltschaft „als Herrin des Ermittlungsverfahrens“ die Verantwortung für ein rechtmäßiges Handeln der Polizei im Rahmen der Ermittlungstätigkeit.* Infolge dieser Sach- und Leitungsbefugnis im Ermittlungsverfahren ist die StA für die Erteilung der Vertraulichkeitszusage zuständig.** Dies ergibt sich auch aus den zwischen den Innen- und Justizministern vereinbarten Richtlinien (Anl. D RiStBV) unter Nr. 5.2 „…ist die Einwilligung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen“.
* LR-Erb, 26. Aufl. § 163 Rn. 78; LR-Menges, 26. Aufl., § 96, Rn. 65, 44.
** vgl. Meyer, ZStW 95 (1983), 834, 843, Rebmann NJW 1985, 1, 5, Schäfer NStZ 1990, 44, 46.
Hinsichtlich der Geheimhaltung der Identität der V-Personen beruft sich die Polizei in der Regel auf Nr. 5.4 Anl. D RiStBV:
„In begründeten Ausnahmefällen unterrichtet die Polizei die Staatsanwaltschaft auch über die Identität des Informanten/der V-Person“.
Die Einschränkung in Nr. 5.4 Anl. D RiStBV auf begründete Ausnahmefälle steht in Widerspruch zur gesetzlichen Regelung des § 163 Abs. 2 StPO. Dieser verpflichtet die Polizei die Identität von Gewährs-personen und deren zugewiesenen Ermittlungshandlungen aktenkundig zu machen. Soweit Anl. D RiStBV anderes entnommen werden könnte, haben die Richtlinien vor dem Gesetz keinen Bestand.*
* G. Schäfer, NStZ 1990,44, 46; LR-Erb, aaO. Rn. 66, 78; LR-Menges, aaO, Rn. 21.
2. Dieses Geheimhaltungsinteresse der Executive erschwert die Wahrheitsfindung und kann einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 3 EMRK darstellen. Sollten Akten mit der Bitte um vertrauliche Behandlung herausgegeben werden, entfaltet diese „Bitte“ keine Rechtswirkungen.*
* BGH, Urt. v. 07.03.1996 – 1 StR 688/95 = HRRS = BGHSt 42, 71 m Anm. Gillmeister NStZ 1997, 44.
Entschließt sich die StA die Akten entgegen der Verpflichtung nach § 199 Abs. 2 StPO dem Gericht nicht vorzulegen, obliegt es ihr, bzw. dem Justizministerium als der ihr vorgesetzten obersten Dienstbehörde eine Sperrerklärung abzugeben. Diese kann vom Angeklagten, der in seinen Rechten beschränkt ist, angefochten werden. Die Erteilung der Sperrerklärung hat ihre gesetzliche Grundlage in § 96 StPO. Die Aussagegenehmigung soll ein Verwaltungsakt sein. Dies hat zur Folge, dass der Streit hierüber öffentlich-rechtlicher Natur sei. Es handele sich um eine Klage aus dem „Beamtenverhältnis“.
Damit ist grundsätzlich die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte begründet. Für den Fall, dass der Innenminister die Sperrerklärung abgibt, ist dies zwischenzeitlich höchstrichterlich entschieden.*
* BGH, Beschluss v. 24.06.1998 – 5 AR (VS) 1-98 = Jurion = NJW 1998, 3577; BVerfG, Beschluss v. 29.03.2007 – 2 BvR 197/07 = Jurion = BeckRS 2007, 23976.
Entsprechendes gilt für die Sperrerklärung eines anderen Fachministers, etwa des Finanzministers bei Beteiligung von Zollbeamten. Noch nicht entschieden ist die Rechtswegfrage, wenn die Sperrerklärung vom Justizminister ausgesprochenen wird. Nach teilweise vertretener Auffassung soll auch hier der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein, weil hier gleichfalls der präventivpolizeilich zu gewährleistende Zeugenschutz im Vordergrund steht.* Nach anderer Auffassung sollen insoweit die Oberlandesgerichte zuständig sein.**
* LR-Menges, aaO, Rn. 107.
** Meyer-Goßner, 59. Aufl., § 96, Rn. 14.
3. Wie aber soll die Zuverlässigkeit derartiger anonymer Aussagen beurteilt werden, wenn weder die Person des Informanten noch die der diese Information entgegennehmenden Ermittlungsperson bekannt sind. Die Sperrerklärung bei V-Leuten, zur Geheimhaltung derer Identität, soll zulässig sein, wenn Gefahr für Leib, Leben und Freiheit der V-Leute besteht,* wenn die Tarnung gefährdet ist und hierdurch die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege beeinträchtigt werden könnte, der weitere Einsatz der V-Leute erforderlich ist**, insbesondere aber wenn die Behörde eine Vertraulichkeitszusage gegeben hat und im Falle eines Vertrauensbruchs nebst Enttarnung sich in der Zukunft den Behörden keine V-Leute mehr zur Verfügung stellen würden***.
* BVerfG, Beschluss v. 26.05.1981 – 2 BvR 215/81 = BVerfGE 57, 250, 285; BGH, Urt. v. 05.12.1984 – 2 StR 526/84 = BGHSt 33, 90 = Jurion; BGH, Urt.v. 31.03.1989 – 2 StR 706/88 = BGHSt 36, 164 = Jurion.
** BVerfGE aaO., 284, BGH, Urt. v. 05.11.1982 – 2 StR 250/82 = BGHSt 31, 156; OLG Stuttgart, Beschluss v. 23.07.1990 –
4 VAs 21/90 = NJW 1991, 1071.
*** BVerfG, Beschluss v. 08.10.2009 – 2 BvR 547/08 = NJW 2010, 925 f. = HRRS; OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 05.10.1982 – 3 VAs 46/82 = StV 1983, 53, 54.
Jedoch ist ein Vertrauensbruch durch die Behörde dann möglich, wenn V-Leute von Weisungen vorwerfbar abweichen, sich als unzulässig erweisen, sich an der Straftat, die aufgeklärt werden soll, beteiligen, oder sich sonst wie strafbar machen.* Darauf wird die Verteidigung verstärkt zu achten haben.
* VGH Mannheim, Beschluss v. 28.08.2012 – 1 S 1517/12 = NJW 2013, 102.
Dieses Geheimhaltungsinteresse der Executive erschwert die Wahrheitsfindung und kann einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 3 EMRK darstellen. Deshalb muss die Sperrung verhältnismäßig sein. So kommt die vollständige Verweigerung der Herausgabe nur dann in Betracht, wenn mildere Maßnahmen nicht ergriffen werden können.
Als mildere Mittel sind etwa eine audiovisuelle Vernehmung mit optischer und akustischer Verfremdung* oder eine Vernehmung unter Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 172 Nr. 1a GVG** zu bedenken. In Abgrenzung dazu ist ein „in-camera“-Verfahren wie im Verwaltungsgerichtsverfahren (§ 99 Abs. 2 VwGO), wegen des rechtlichen Gehörs und des Akteneinsichtsrechts, im Strafprozess nicht zulässig.*** Der Verwaltungsrechtsweg ist davon aber unberührt.
* BGH, Beschluss v. 07.03.2007 – 1 StR 646/06 – = BGHSt 51, 232; BGH, Beschluss v. 19.06.2006 – 1 StR 87/06 –
= NStZ 2006, 648; VGH Kassel, Beschluss v. 29.05.2013 – 8 B 1006/13, 8 D 1006/13 = NJW 2014, 240.
** VGH Kassel, aaO.
*** BeckOK/Ritzert StPO § 96 Rn. 4a f. m.w.N.
Die Verteidigung wird trotz aller Widrigkeiten aufgefordert sein, die – soweit vorhanden – gesetzlichen Voraussetzungen für den Einsatz und die Verwertung vertraulicher Informanten zu prüfen und zu thematisieren. Spätestens im Rahmen der Hauptverhandlung dürfte ein umfassender Beweisthemen- und Beweismittel- Widerspruch erforderlich ein, ansonsten im Rahmen der Frist des § 257 StPO nach jeder Beweiserhebung.