Das „In-camera-Verfahren“ – Wider die Heimlichkeit des Polizeistaates

von Gordon Kirchmann, Rechtsanwalt, Wülfrath

Recht darf nicht als Werkzeug der Macht benutzt werden …

—Dr. Angela Merkel, 12.6.2016, Universität Nanjing Peking

Dieser Beitrag setzt sich in der gebotenen Kürze mit den verschiedenen Informationsquellen und deren Sperrung im Strafverfahren auseinander (Teil A), um dann auf die mögliche anwaltliche Überprüfung der Informationssperrung im verwaltungsrechtlichen Verfahren in Teil B einzugehen.

Einleitung

NSU, NSA, BND; MAD, BfV, LfV; BKA, LKA und SKB. Das ist keine Liedtextzeile aus dem Lied „Mit freundlichen Grüßen“ der Fantastischen Vier, sondern hierbei handelt es sich um Abkürzungen, hinter denen sich große Mengen an geheimen Informationen verstecken. Über was oder wen die Geheim- und Polizeidienste Daten erheben, bleibt häufig so lange unklar, bis sich der einzelne irgendeinem Strafverfahren ausgesetzt sieht. Grundsätzlich ist auch in einem demokratischen Rechtsstaat eine geheim arbeitende Polizeibehörde notwendig und nicht grundsätzlich zu verteufeln. In vielen Fällen wird man nur so gegen eine konspirativ tätige und kriminelle Gruppe oder Organisation im Vorfeld ermitteln können, um ganz konkrete, allgemeingefährliche Taten zu verhindern.

Aber: Solche Tätigkeiten müssen in einem späteren Strafverfahren nachvollziehbar sein. Wenn letztendlich die Anforderungen des Gesetzes an Durchsuchungen und Festnahmen dadurch unterlaufen werden, dass die Ermittlungsbehörden auf Informationen zurückgreifen, die einer späteren (rechtsstaatlichen) Kontrolle entzogen sind, dann wird damit eben diesen Geheimniskrämern Tür und Tor für Missbrauch geöffnet. Der Praxisbericht von Wesemann (confront 2016, 62 ff. >> Und wieder sprudelt eine Quelle <<) beleuchtet dieses Problem sehr plastisch.

A. Informationssperrung im Strafverfahren

Bei der Sperrung von Informationen im Strafverfahren muss zunächst zwischen zwei Informationsquellen unterschieden werden. Die eine Quelle ist der Zeuge, die andere die Urkunde. Eine Sperrung kommt nur dann in Betracht, wenn die Vorlage von Dokumenten oder die Erteilung von Auskünften dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen (vgl. § 96 Satz 1 StPO, § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO, § 68 Abs. 1 BBG). Aber gehen wir systematisch vor.

Grundsätzlich ist jeder Zeuge verpflichtet zu seinem Vernehmungstermin zu erscheinen (§ 48 Abs. 1 Satz 1 StPO) und auszusagen, sofern keine im Gesetz zugelassene Ausnahme vorliegt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 StPO). Die gesetzlichen Ausnahmen für den Zeugen ergeben sich aus §§ 52 – 53a, 54, 55 StPO.

Gemäß § 54 Abs. 1 StPO bedürfen Personen des öffentlichen Dienstes für ihre Vernehmung als Zeugen über Umstände, auf welche sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht, einer Aussagegenehmigung. Die Frage, ob sich der im öffentlichen Dienst Tätige auf eine Aussageverweigerung berufen kann ergibt sich aus § 68 BBG, § 37 BeamtStG, § 64 LBeamtG NRW in Verbindung mit RV des JM vom 15. Juni 2011 (4600 – III.37).* Kann sich der Zeuge auf ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne des § 54 StPO berufen, dann besteht ein Beweis-erhebungsverbot, aus welchem sich – bei Verstoß – kein generelles Beweisverwertungsverbot ergibt.** Danach entscheidet der Zeuge selber, in welchem Umfang er von einem aus § 54 StPO herzuleitenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. Der Zeuge muss selbst einschätzen und entscheiden, ob und in welchem Rahmen er aussagt. Hat er Zweifel, muss er schweigen.***

* http://www.jvv.nrw.de/anzeigeText.jsp?daten=973
** vgl. Huber in: Graf, StPO, 2. Auflage, § 54 Rdnr. 2.
*** so RGSt 48, 38.

Eine Ausnahme für die Vorlagepflicht von Urkunden ergibt sich aus § 96 StPO.

Ergibt sich im Rahmen verdeckter strafrechtlicher Ermittlung oder verdeckter polizeilicher Präventivarbeit, ein Tatverdacht bezüglich einer Straftat, dann stellt sich die Frage wie mit den Ermittlungsergebnissen in einer Hauptverhandlung umgegangen werden soll. Dabei steht einerseits der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren* im Konflikt mit dem staatlichen Strafanspruch. Daraus wiederum ergeben sich andererseits  für den Angeklagten die maßgeblichen Verteidigungsinteressen auf vollständige Akteneinsicht, die Möglichkeit umfassender Befragung auf Grund der unmittelbaren Konfrontation mit dem sachnächsten Beweismittel. Dazu können die Belange der Exekutive** im direkten Widerstreit stehen.

* Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 1 Abs. 1, 20 Abs. 2 GG; vgl. BGHSt 19, 325 und 31, 304, 308.
** Staats- und Geheimnisschutz, effektive Verbrechensbekämpfung = erlaubte Heimlichkeit; vgl. BGHSt 39, 335, 346; 42, 139, 150 f.

Das Gericht steht dazwischen. Die gerichtliche Aufklärungspflicht gebietet es, von der Vernehmung einer Zeugenaussage erst dann abzusehen, wenn es alles Notwendige unternommen hat, um bei der zuständigen Behörde eine Aussagegenehmigung zu erreichen.* Gegebenenfalls ist auch eine Dienstaufsichtsbeschwerde zu erheben. Lassen sich  Name und Anschrift des Zeugen mangels Information nicht ermitteln, so kann und muss das Gericht von allen öffentlichen Behörden – auch von der StA und der Polizei – diejenigen Auskünfte verlangen, die es zur Ermittlung der Beweisperson für erforderlich hält (§§ 161, 202, 244 Abs. 2 StPO). Die Auskunft darf analog § 96 StPO nur verweigert werden, wenn die oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. Solange eine solche sog. Sperrerklärung nicht vorliegt, darf der Gewährsmann insbes. nicht als ein unerreichbares Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO angesehen werden.**

* vgl. BGH NStZ 2006, 565; Nr. 66 RiStBV.
** vgl. BGH, Beschl. v. 26.07.2011, 1 StR 297/11; Beschl. v. 03.11.1987, 5 StR 579/87; BGHSt 35, 82, 84 f. m.w.N.

I. Verdeckte Ermittler

Arten verdeckter Ermittler gibt es viele. Es gibt Tipp- und Hinweisgeber, Informanten, V-Personen, nicht offen ermittelnde Polizeibeamte, Verdeckte Ermittler (VE), Szenekundige Beamte usw. usf.

Hier sollen nur die Tippgeber und Informanten, sowie die Vertrauensperson (VP) thematisch kurz angerissen werden.

1. Tippgeber / Informant

Bei dem Tipp- oder Hinweisgeber handelt es sich in der Regel um jemanden, welcher aus dem jeweiligen Milieu Hinweise auf zukünftige Straftaten gibt. Er steht in der Regel nicht als Zeuge zur Verfügung.

* vgl. BVerwG NJW 1992, 451, Urteil v. 03.09.1991, 1 C 48/88.

Bei der vorgenannten Entscheidung des BVerwG ging es um einen Beamten, welcher personenbezogene Daten über einen Betroffenen beschafft hatte, welcher im Verdacht stand Ausländer einzuschleusen. Der Betroffene, der offensichtlich fälschlicherweise verdächtigt wurde, machte einen Auskunftsanspruch geltend, um gegen den Hinweisgeber Schaden-ersatzansprüche geltend zu machen. Das BVerwG hat den Auskunftsanspruch des Betroffenen mit den Geheimhaltungsinteressen (§ 19 Abs. 4 BDSG) abgewogen und dazu u.a. in den Leitsätzen ausgeführt:

Die ordnungsgemäße Erfüllung von Sicherheitsaufgaben des Bundesgrenzschutzes ist insbesondere dann i. S. § 19 IV Nr. 1 gefährdet, wenn der Bundesgrenzschutz seine im Rahmen der Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität eingesetzten Informanten bekanntgeben muß.
Gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse des BGS kann dem Auskunftsinteresse des Betroffenen zum Beispiel dann Vorrang zukommen, wenn ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Informant die Behörde wider besseres Wissen oder leichtfertig falsch über den Betroffenen informiert hat.

Um es gleich zu sagen: Die Verpflichtungsklage zur Bekanntgabe des Namens des Tippgebers wurde abgewiesen. Der zweite Teil der hier zitierten Leitsätze impliziert bereits die unüberwindbaren Voraussetzungen zur Überwindung der Gefährdungsvoraussetzungen. Es bleibt fraglich, wie das „wider besseres Wissen“ bzw. die Leichtfertigkeit vorgebracht werden soll, wenn wesentliche Informationen gesperrt sind.

2. VP

„Das zentrale Problem  bei VP und VE ist die [fehlende] Überprüfbarkeit deren Glaubwürdig-keit“.* Die zentrale Entscheidung dazu ist die Entscheidung des Großen Senats beim BGH.** Die Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage, ob dem Verteidiger bei der kommissarischen Vernehmung der Vertrauensperson die Anwesenheit eingeräumt werden muss.  Während der Generalbundesanwalt noch beantragt hatte das Anwesenheitsrecht abzulehnen, kam der Große Senat dazu, dass dem Verteidiger ein solches Recht zustehe.

* vgl. Wesemann, StV 1997, 597, 603, Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung.
** BGH GSSt 1/48, BGHSt 32, 115 – lesenswert!

Das besondere Problem der VP besteht darin, dass ihr für konkrete Aussagen und Informationen finanzielle Vorteile durch Auslobung und Belohnung gewährt werden.  Damit hat die VP in der Regel ein finanzielles Interesse und könnte möglicherweise auch Falschinformationen nach dem Grundsatz liefern: „Wes Brot ich fress‘, des Lied ich sing‘!“

Somit hat der Beschuldigte / Angeklagte ein ureigenes Interesse daran, die VP auf ihre Glaubwürdigkeit hin zu befragen.

II. Konsequenzen

Ist das Beweismittel nicht erreichbar, dann muss gegebenenfalls ein Beweisermittlungsantrag oder ein Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen oder Vorlage der entsprechenden Dokumente gestellt werden. Argumentieren lässt sich hier mit der Entscheidung des LG Frankfurt / Main:*

… der mit seinem Einsatz verbundenen Gefährdung korrespondiert § 68 III StPO, der vom Gesetzgeber ausreichend erachtet wurde, den persönlichen Schutz des verdeckten Ermittlers zu gewährleisten, aber auch als erforderlich, um ein den Grundsätzen der StPO entsprechendes Verfahren durchführen zu können. (…) Mißtrauen gegenüber dem Gericht oder den Verteidigern ist hier völlig fehl am Platz.
Die Erklärung des Innenministeriums, die Vernehmung des Zeugen vom Hörensagen reiche  aus, stellt eine Grenzüberschreitung der Exekutive dar, die als unzulässig zurückzuweisen ist.

* StV 1994, 475 – zitiert nach Wesemann, Heimliche Ermittlungsmethoden und Interventionsmöglichkeiten der Verteidigung, StV 1997, 597, 602.

B. Überprüfung der Sperrerklärung im Verwaltungsverfahren

I. Ablauf der verwaltungsrechtlichen Überprüfung einer Sperrerklärung

Werden in einem laufenden Strafverfahren Daten, Schriftstücke oder Zeugenaussagen gesperrt, dann muss daraufhin im Strafverfahren ein Aussetzungsantrag folgen, um die Sperrung ggf. mit der Revision angreifen zu können.

Dabei kann entweder die Revision auf einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO, der Verletzung der Amtsermittlungspflicht, gestützt werden, oder gegen die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags, oder auf die Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens.

Maßgeblich ist dabei, ob die Sperrerklärung von der zuständigen obersten Dienstbehörde abgegeben worden ist, und ob die Sperrerklärung den inhaltlichen Anforderungen entspricht. Liegt eine dieser Voraussetzungen nicht vor, dann ist das Beweismittel erreichbar, ein Beweisantrag, welcher auf das Beweismittel zielt, bleibt zulässig. Denn eine fehlerhafte Sperrerklärung ist unwirksam.* Das Gericht muss den (bekannten) Zeugen laden, muss ihn zur Aussage zwingen und kann Beweismittel beschlagnahmen lassen. Bringt dies alles nichts, dann muss das Gericht Gegenvorstellung einlegen oder versuchen einen Kabinettsbeschluss herbeizuführen.**

* vgl. BGHSt 38, 178; 44, 107; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 9. Aufl., Rdnr. 2340; Ritzert in: Graf, StPO, § 96 Rdnr. 7 c.
** vgl. BGH NStZ 2007, 649 – wobei es dort um eine nicht erteilte Aussagegenehmigung für einen Angeklagten ging.

Hilft dies alles nichts, dann kann nur der Angeklagte als unmittelbar Beschwerter – vgl. § 42 Abs. 2 VwGO (Klagebefugnis) – Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben, um die Sperrung zu überprüfen. Das zunächst erstinstanzlich angerufene Verwaltungsgericht prüft, ob die formalen Voraussetzungen der Sperrerklärung (Zuständigkeit u. inhaltliche Anforderungen) eingehalten worden sind. Ist dies nicht der Fall, dann entscheidet das Verwaltungsgericht ohne weiteres Verfahren und spricht die jeweilige Vorlage-, Informations- oder Erteilungspflicht aus.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf* hatte die oberste Dienstbehörde sogar im Wege des Eilrechtschutzes nach § 123 VwGO dazu verpflichtet, einer Staatsanwältin eine Aussagegenehmigung zu erteilen:

Für das Vorliegen eines Versagungsgrundes gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG ist nichts ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners. Dass die zeugenschaftliche Vernehmung der Staatsanwältin H dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten würde, ist fernliegend und wird auch vom Antragsgegner nicht behauptet. Die Kammer vermag jedoch auch nicht festzustellen, dass die Aussage der Zeugin die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernsthaft gefährden oder erheblich erschweren würde. Die Versagungsgründe in § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG zeigen auf, dass eine Genehmigung zur Aussage als Zeuge nicht an allgemeinen Unzuträglichkeiten scheitern darf. Eine Gefährdung oder Erschwerung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben rechtfertigt für sich gesehen noch nicht die Versagung der Aussagegenehmigung. Die gesetzliche Regelung macht die Versagung davon abhängig, dass die Gründe ein besonderes Gewicht besitzen, indem sie auf die Ernstlichkeit und Erheblichkeit des jeweiligen Grundes verweist. Diese Schwelle wird hier nicht erreicht. Der Antragsgegner macht als Versagungsgrund im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG lediglich geltend, dass im Fall einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Staatsanwältin H diese die Aufgaben der Sitzungsvertretung in dem Strafverfahren nicht weiter wahrnehmen dürfe und dass die Tätigkeit angesichts von Art und Umfang des Verfahrens nicht ohne Weiteres einem anderen Staatsanwalt übertragen werden könne. Damit sind allenfalls Erschwernisse der Aufgabenwahrnehmung dargelegt, die für eine Versagung der Aussagegenehmigung nicht ausreichen. Selbst wenn Staatsanwältin H n nach ihrer Vernehmung als Zeugin tatsächlich gehindert wäre, weiterhin in dem Strafverfahren als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft zu fungieren, was nach höchstrichterlicher  Rechtsprechung keineswegs eindeutig ist.

* Beschl. v. 29.6.2015, 13 L 1133/15 – bei Jurion.

Da vorliegend der Klagegegner von einer falschen rechtlichen Voraussetzung ausging, war die Unwirksamkeit der Erklärung offensichtlich und es konnte bereits im Eilverfahren – nach summarischer Prüfung – darüber entschieden werden. Verfahren nach § 123 VwGO bieten sich allerdings nur bei offensichtlichen und formalen Fehlern an.

Ist die Sperrung formal in Ordnung, dann sind die Beweismittel gesperrt und können auch in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht verwendet werden. Nach einem Antrag zum Verwaltungsgericht, dass die Sperrung rechtswidrig sei, wird das Verfahren an das Oberverwaltungsgericht – Fachsenat – weitergeleitet. Dort muss der Klagegegner die Akten vorlegen und es wird geheim (in camera / in der Kammer) geprüft, ob tatsächlich eine Gefahr vorliegt.

II. Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweg

1. Verwaltungsrechtsweg

Hierzu hat der BGH* ausgeführt:

2. Der Antrag, die oberste Dienstbehörde zur Mitteilung von Namen und Anschrift eines von ihr gesperrten Zeugen zu verpflichten, betrifft eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dabei hat der Senat hier über einen Fall zu entscheiden, in dem der Innenminister oberste Dienstbehörde ist. De

2. Der Antragsteller begehrt die Überprüfung, ob die vom – insoweit allein zuständigen (BGHSt 41, 36) – Innenminister entsprechend § 96 StPO abgegebene Sperrerklärung rechtswidrig ist. Bei der Abgabe einer Erklärung im Sinne von § 96 StPO wird die oberste Dienstbehörde in Wahrnehmung amtlicher Pflichten und Befugnisse, also aufgrund öffentlichen Rechts tätig, das diese Pflichten und Befugnisse bestimmt und begrenzt und nach dem sich auch bemißt, ob durch die Rechtswidrigkeit einer Sperrerklärung Rechte des  Angeklagten verletzt werden können und gegebenenfalls verletzt sind.

* BGHSt. 44, 107 Rdnr. 20 f.

2. Klagegegner

Die Versagung einer Aussagegenehmigung liegt allein in der Zuständigkeit der jeweiligen obersten Dienstbehörde. Das ist der jeweils zuständige Fachminister. Bei Beamten von Gemeinden ist der Innenminister*, bei Bundestags-, Landtags- oder Bundesratsabgeordneten jeweils der Präsident**, bei VP der jeweilige Innenminister*** zuständig. Somit ergibt sich aus § 78 Abs. 1 VwGO das jeweilige Bundesland oder aber der Bund als Klagegegner.

* vgl. BGH NJW 1989, 3294.
** vgl. BGHSt 20, 189.
*** vgl. BGHSt. 41, 36.

3. Widerspruchsverfahren

Ein Widerspruchsverfahren muss nicht durchgeführt werden, weil die Sperrerklärung von einer obersten Dienstbehörde abgegeben wird (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO).

4. Statthafte Klageart

Um gegen eine Sperrerklärung vorzugehen ist allein die allgemeine Leistungsklage analog § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zulässig. Hierbei ist zu unterscheiden.

a) Bei der Nichtbenennung des Klarnamens eines Tippgebers oder einer VP handelt es sich um eine Leistungsklage in Form einer Vornahmeklage, welche auf ein Tätigwerden gerichtet ist. Bei der Vornahmeklage – wie auch bei einer Sperrerklärung hinsichtlich amtlicher Schriftstücke im Sinne des § 96 Satz 1 StPO – handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG), weil die aktenführende Behörde erstens nicht am Strafverfahren formal beteiligt ist, und deshalb zweitens weder verpflichtet noch berechtigt ist, von Amts wegen oder auf Antrag des Angeklagten dem Strafgericht Akten vorzulegen. Die Aktenbeiziehung erfolgt vielmehr allein durch das Strafgericht in Wahrnehmung seiner nach § 244 Abs. 2 StPO von Amts wegen zu erfüllenden Aufklärungspflicht.* Davon ausgehend ist die von der obersten Dienstbehörde abgegebene Sperrerklärung eine interne Weisung an die aktenführende Behörde.**

* vgl. BVerwGE 75, 1, 5 ff., 1 C 7.85.
** vgl. hierzu Hessischer VGH, Beschluss vom 29. Mai 2013, 8 B 1005/13; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 35 Rdnr. 132.

Ein solcher Klageantrag kann dann lauten:

… wird beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die/das [oberste Dienstbehörde] anzuweisen, den Namen und die ladungsfähige Anschrift der Vertrauensperson dem Landgericht [Name einfügen] – [Aktenzeichen einfügen] – zum Zwecke einer nicht die Identifizierung ermöglichenden audiovisuellen Vernehmung der sich außerhalb des Gerichtsgebäudes befindlichen Vertrauensperson in der Hauptverhandlung bei ausgeschlossener Sitzungsöffentlichkeit mitzuteilen.

b) Entsprechendes gilt, wenn der Name des Tippgebers bekannt ist, er aber keine Aussagegenehmigung erhält. Hier kann der Klageantrag lauten:

… wird beantragt, die Beklagte zu verpflichten, der/dem [Name des Zeugen einfügen] eine Aussagegenehmigung für eine Zeugenaussage in dem bei dem Landgericht [Name einfügen] anhängigen Strafverfahren [Aktenzeichen einfügen] zu erteilen.

c) Auch gegen die Sperrerklärung im Sinne von § 96 StPO, § 99 VwGO für amtliche Schriftstücke muss mit der zur Vorlage verpflichtenden Leistungsklage vorgegangen werden. Ein solcher Klageantrag kann lauten:

… wird beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die [im einzelnen zu benennenden Akte / Schriftstücke] in dem bei dem Landgericht [Name einfügen] anhängigen Strafverfahren [Aktenzeichen einfügen] vorzulegen.

5. Das in-camera- Verfahren

a) Hat im Strafverfahren das Strafgericht vergeblich alles Notwendige unternommen, um an beweiserhebliche Unterlagen, Zeugen und Aussagen heranzukommen, dann sind die Beweismittel „nicht erreichbar“ und bleiben unberücksichtigt. Findet sich die Verteidigung damit nicht ab, dann erhebt sie Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht – ggf. auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.* Sobald Klage erhoben ist, fordert das Verwaltungsgericht die Behördenakten an. Die Behörden sind grundsätzlich zur Vorlage der Akten und zur Auskunft gegenüber dem Verwaltungsgericht verpflichtet (§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Vorlage- und Auskunftspflicht setzt das Verwaltungsgericht in den Stand, den Sachverhalt umfassend von Amts wegen zu erforschen (§ 86 Abs. 1 VwGO). Für den Kläger ergibt sich erst daraus die Chance der Waffengleichheit. Die vollständigen Akten und Unterlagen sollen dem Gericht und den Prozessparteien zur eigenen Beweisführung zur Verfügung stehen. Die Vorschriften sind damit eine Ausgestaltung des verfassungsrechtlich geschützten Rechts des Einzelnen auf Gewährung rechtlichen Gehörs und effektiven Rechtschutzes, Art. 103 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG.

* vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 29.6.2015, 13 L 1133/15 – bei Jurion.

In der Klageschrift stellt man deshalb in der Regel sogleich einen Antrag auf Akteneinsicht in die Gerichtsakte gemäß § 100 VwGO und um Überlassung der Gerichtsakte in die Kanzleiräume.

Wird daraufhin die Akte (irrtümlich) herausgegeben, kann das Material in das Strafverfahren eingeführt werden.* Sperrerklärungen begründen kein Beweisverbot.**

* vgl. dazu Ritzert in: Graf, StPO, § 96 Rdnr. 7 ff.
** vgl. BGH NStZ 2003, 610.

Allerdings wird der Grundsatz der Vorlage- und Auskunftspflicht eingeschränkt, wenn das Bekanntwerden des Inhalts dieser Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente oder dieser Auskünfte dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen (§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Deshalb legt die Behörde die geforderte/n Akte/Schriftstücke nicht vor. Dann muss das Verwaltungsgericht feststellen, was beweiserheblich ist und erlässt sodann einen konkretisierenden Beweisbeschluss. Dies ist Prozessvoraussetzung zur Durchführung des in-camera-Verfahrens. An die Feststellung der Beweiserheblichkeit ist der Fachsenat für das in-camera-Verfahren gebunden.*

* vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.3.2006, 20 F 1.05, Rdnr. 6

Die oberste Dienstbehörde muss nun gegenüber dem Verwaltungsgericht wiederum eine in ihrem Ermessen stehende Sperrerklärung abgeben, will sie verhindern, dass sensible Daten an das Verwaltungsgericht abgegeben werden (müssen). Diese Sperrerklärung ist zu begründen.

Reicht dem Kläger die Begründung nicht, dann wird er einen Antrag auf Durchführung des in-camera-Verfahrens gem. § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO stellen. Dann werden durch einen beim Oberverwaltungsgericht zuständigen Fachsenat die Akten angefordert und unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgesehen und damit die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung geprüft. Der Fachsenat prüft nur die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung. Bestätigt der Fachsenat die Sperrerklärung, muss die Behörde die verlangten Akten nicht vorlegen. Wird die Sperrerklärung für rechtswidrig erklärt, hat die Behörde eine neue Chance für eine erneute Erklärung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Fachsenates, abzugeben.

Ein Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung könnte lauten:

… wird gemäß § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO beantragt, festzustellen, dass die Sperrerklärung der Beklagten vom [Datum einfügen] rechtswidrig ist.

b) Das Niedersächsische OVG hat zur Begründungspflicht der Sperrerklärung ausgeführt (Beschl. v. 5.11.2015, 14 PS 3/15):

Die Sperrerklärung ist eine Prozesserklärung, die im Hauptsacheverfahren nach einer förmlichen Verlautbarung des Gerichts der Hauptsache über die Entscheidungserheblichkeit der Unterlagen abgegeben werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.6.2010 – BVerwG 20 F 1.10 -, Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 59). Die Sperrerklärung muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass die in Anspruch genommenen Weigerungsgründe des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorliegen. Insoweit muss die oberste Aufsichtsbehörde die Akten und Unterlagen aufbereiten und die behaupteten Weigerungsgründe nachvollziehbar darlegen. Dies erfordert grundsätzlich eine präzisierende Umschreibung und Zuordnung der geltend gemachten Gründe unter Angabe von Seiten- oder Blattzahlen, gegebenenfalls auch der Bezifferung von Absätzen oder der Gliederungspunkte eines einzelnen Dokuments (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.8.2012 – BVerwG 20 F 5.12 -, juris Rn. 8; Beschl. v. 25.6.2010, a.a.O., jeweils m.w.N.). Diese präzisierende Umschreibung und Zuordnung der Weigerungsgründe ist in der Sperrerklärung selbst und damit gegenüber dem Gericht der Hauptsache und den übrigen Beteiligten des Hauptsacheverfahrens vorzunehmen; die bloße behördeninterne Dokumentation (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.8.2012, a.a.O.) genügt ebenso wenig wie eine präzisierende Umschreibung und Zuordnung der Weigerungsgründe ausschließlich gegenüber dem Fachsenat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.4.2012 – BVerwG 20 F 7.11 -, NVwZ 2012, 1488, 1489; Senatsbeschl. v. 2.7.2015 – 14 PS 1/15 -, juris Rn. 14 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.8.2011 – 95 A 4.10 -, juris Rn. 6 ff.; anderer Ansicht BVerwG, Urt. v. 27.9.2006 – BVerwG 3 C 34.05 -, BVerwGE 126, 365, 373). Zwar soll durch die präzisierende Umschreibung und Zuordnung der Weigerungsgründe gerade dem Fachsenat eine effektive gerichtliche Überprüfung der Sperrerklärung ermöglicht werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.10.2011 – BVerwG 20 F 24.10 -, juris Rn. 10). Die Sperrerklärung soll aber auch die Beteiligten in die Lage versetzen, über die Notwendigkeit der Einleitung eines Zwischenverfahrens zu entscheiden (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 99 Rn. 15). Die Beteiligten können unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs zudem auch im Zwischenverfahren beanspruchen, sich zu jeder dem Fachsenat zur Entscheidung unterbreiteten schriftlichen Stellungnahme anderer Beteiligter zu äußern (BVerwG, Beschl. v. 18.4.2012, a.a.O., S. 1489). Dieses, nicht zur Disposition stehende Recht der Beteiligten würde verletzt, wenn die präzisierende Umschreibung und Zuordnung der Weigerungsgründe ausschließlich gegenüber dem Fachsenat erfolgt.

(veröffentlicht auf: http://www.anwaltskanzlei-adam.de/index.php?id=106,1100,0,0,1,0)

Beweismittel dürfen nur dann gesperrt werden, wenn die Aussage/Benennung/Vorlage dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde.

Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschl.v. 25.1.2016, 20 F 10.14) ausgeführt:

… ein Nachteil für das Wohl des Landes im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO unter anderem dann gegeben, wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die zukünftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich deren Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährden würde (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 21. Januar 2014 – 20 F 1.13 – juris Rn. 18 f. und vom 21. August 2012 – 20 F 5.12 – juris Rn. 4 m.w.N.). Personenbezogene Daten sind grundsätzlich ihrem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 VwGO. Im Falle des Informantenschutzes tritt neben das grundrechtlich abgesicherte Interesse des Betroffenen, seine persönlichen Daten geheim zu halten, das öffentliche Interesse, die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben sicherzustellen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 20 F 11.10 – BVerwGE 137, 318 Rn. 10 f. m.w.N.). Sind Behörden – wie dies namentlich auf die Verfassungsschutzämter zutrifft – bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben auf Angaben Dritter angewiesen, dürfen sie zum Schutz des Informanten dessen Identität geheim halten (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 10.02 – BVerwGE 118, 10 <14>).

(veröffentlicht auf: http://www.anwaltskanzlei-adam.de/index.php?id=106,1116,0,0,1,0)

Aus der vorgenannten Entscheidung kann man im weiteren Verlauf der Begründung erkennen, dass sich das Gericht mit jeder einzelnen Seite beschäftigt hat. Dabei werden auch teilweise geschwärzte Textpassagen überprüft.

Akten und Unterlagen der jeweiligen Sicherheitsbehörden sind nicht per se geheimhaltungs-bedürftig. Solche Dokumente sind dann geheimhaltungsbedürftig, wenn deren Bekanntwerden dem Wohl des Bundes/Landes Nachteile bereiten würde. Ein Nachteil im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt dann vor, wenn Bekanntgabe des Inhalts des jeweiligen Dokuments die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich ihrer Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährden würde.*

* vgl. BVerwGE 117,8; BVerwG, Beschl. 26.1.2012, 20 F 11.11; BVerfGE 57, 250, 284; st. Rspr.

Der Klagegegner muss also die Sperrung jeder Akte, ggf. jedes Dokuments, ggf. jeder Textpassage, hinsichtlich der o.g. Grundsätze (ausführlich) begründen. Er ist verpflichtet, in der Sperrerklärung eine konkrete Zuordnung der Geheimhaltungsgründe zu den jeweiligen Aktenbestandteilen vorzunehmen. Bei so genannten „Operativakten“, also Akten, welche Informationen über die Arbeitsweise enthalten, kann der Klagegegner seine Begründung dagegen knapp halten, weil ansonsten aus der Begründung Schlussfolgerungen auf die Arbeitsweise gezogen werden könnten.*

* vgl. BVerwG, Beschl.v. 26.1.2012, 20 F 11.11, Rdnr. 7 ff.

d) Bei dem sog. in-camera-Verfahren handelt es sich um einen unselbständigen Zwischenstreit. Das Verfahren gehört zum jeweiligen Instanzenzug, auch wenn der Vorgang jeweils an den zuständigen Fachsenat des übergeordneten Gerichts abgegeben wird. Zusätzliche Gerichtskosten für dieses Zwischenverfahren fallen nicht an.*

* vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.12.2010 – BVerwG 20 F 15.10; OVG Nds., Beschl. v. 5.11.2015, 14 Ps 3/15, a.a.O.

III. Begründetheit

Die Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht ist demnach begründet, wenn die Sperrung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog).

Vor dem Verwaltungsgericht ist die Sperrung rechtswidrig, wenn die formalen Voraussetzungen für eine Sperrung nicht gegeben sind, d.h.:

– die Erklärung wurde von einer unzuständigen Behörde abgegeben, oder
– die Erklärung setzt sich nicht detailliert mit den Gründen für die Geheimhaltung der gesperrten Beweismitteln auseinander.

Ist die Erklärung formal rechtmäßig, dann ist sie materiell rechtswidrig, wenn im Rahmen der Prüfung des Fachsenats in camera die materiellen Voraussetzungen im Sinne von § 68 BBG, § 37 BeamtStG, § 64 LBeamtG NRW nicht vorliegen.

Abschließend sollte nicht unbeachtet bleiben, dass dem in Untersuchungshaft befindlichen Mandanten gegebenenfalls und auf seinen Antrag hin Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist.

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